Escribe: Magdalena Bas Vilizzio
Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público y Práctica de Comercio Exterior (Universidad de la República), Investigadora del Sistema Nacional de Investigadores
El 6 de agosto de 2020 se dio a conocer la noticia que un tribunal ad hoc (para el caso concreto), administrado por la Corte Permanente de Arbitraje, había desestimado la demanda de Ritika Mehta, Vinita Agarwal y Prenay Agarwal contra Uruguay por el proyecto minero Aratirí. ¿Por qué motivo? Porque los mencionados individuos (inversores extranjeros) no eran titulares de derechos protegidos por el Convenio sobre el Fomento y la Protección de Inversiones de Capital entre Gran Bretaña y Uruguay. El rechazo se da por cuestiones formales, sin ingresar a analizar los aspectos sustantivos del reclamo por 3.536 millones de dólares.
El laudo no está publicado, por tanto en este momento es difícil responder preguntas sobre el contenido puntual de la decisión más allá de la información publicada por la Presidencia de la República o el comunicado de Foley Hoag LLP, el estudio jurídico que representó a Uruguay. Aun así, a continuación se proponen algunas preguntas sobre el contexto a modo de andamiaje para entender el régimen de solución de controversias inversor-Estado y el significado del laudo.
¿Cómo funciona el arbitraje inversor-Estado?
El arbitraje inversor-Estado suele estar previsto en tratados bilaterales de inversión (TBI), capítulos de inversiones en tratados de libre comercio u otros acuerdos regionales o plurilaterales. El supuesto del que parte del arbitraje es que en caso que el inversor extranjero entienda que sus derechos son vulnerados puede demandar al Estado. Es un mecanismo unidireccional. Los tribunales arbitrales son creados para el caso concreto y en su mayoría son administrados por una institución, como por ejemplo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que entendió en el caso Philip Morris contra Uruguay.
Antes de presentar la demanda, es necesario que se agoten los recursos ante los tribunales internos (si el acuerdo lo exige, aunque un gran número no lo hace) y además que el inversor extranjero notifique al Estado su intención de iniciar un arbitraje. A partir de la notificación comienza el denominado período de enfriamiento, esto es, un lapso de tiempo en el que se busca llegar a una solución mutuamente convenida. Si no se logra, queda abierta la vía arbitral. ¿Cualquiera puede presentar una demanda si cumple con los anteriores requisitos? No. Además deberá tratarse de una disputa de naturaleza jurídica, y se requiere un instrumento escrito que establezca la prórroga de jurisdicción (por ejemplo un TBI que determine aplicable la jurisdicción del CIADI) y que vincule a las dos partes: el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión.
Los tribunales se crean para el caso concreto, no se prevé apelación y la información de las actuaciones puede ser reservada conforme a lo que acuerden las partes. El laudo, consecuentemente, también puede ser reservado. ¿Cuánto tiempo se estima que puede llevar un arbitraje? Es una pregunta de respuesta incierta, pueden ser dos años como en el caso Aratirí, seis como en el caso Philip Morris o mucho más. Se suele creer que un arbitraje es más rápido que la justicia doméstica, pero el factor tiempo depende de la complejidad de la controversia, la cantidad de testigos y peritos llamados a declarar, la voluntad de las partes de separar los aspectos vinculados a la jurisdicción de los sustanciales, etc.
Algunos datos para comprender la magnitud del régimen: conforme a la información de la UNCTAD, al 31 diciembre de 2019 se conocen 1023 controversias basadas en tratados internacionales, no están incluidas aquellas basadas en contratos internacionales, como el arbitraje de las distribuidoras de gas contra Uruguay. De las 1023 disputas, más de la mitad (653) fueron iniciadas después de 2010 y los Estados de América Latina y el Caribe acumulan el 27,5% de las demandas. A nivel mundial el sector económico con más demandas es el de suministro de energía eléctrica y gas (18,9%) pero a nivel de América Latina y el Caribe es el sector minería e industrias extractivas, incluyendo extracción de petróleo y gas (23,8%).
¿Todos los Estados están vinculados por tratados que incluyen mecanismos arbitrales para resolver las disputas con inversores extranjeros?
El régimen atraviesa por una crisis de legitimidad (Bas Vilizzio, 2020) y si bien se han celebrado cerca de 3200 acuerdos internacionales que regulan la materia, existen Estados que no incluyen el arbitraje inversor-Estado en sus acuerdos, es el caso de Brasil y su modelo de acuerdo de cooperación y facilitación de inversiones (ACFI). Por otra parte, Estados como Bolivia, Ecuador, Venezuela, India e Indonesia han terminado todos o parte de los acuerdos internacionales de inversiones que los vinculaban. En el caso de India, por ejemplo, actualmente tiene un modelo de acuerdo que incluye un complejo y detallado sistema que el inversor extranjero debe cumplir antes de iniciar un arbitraje (modelo de TBI de 2016).
Más recientemente, en mayo de 2020, 23 miembros de la Unión Europea celebraron un tratado para dar término a los TBI que los vinculan entre sí, acuerdo que todavía no está en vigor. Adicionalmente, en los nuevos acuerdos con terceros Estados o la renegociación de acuerdos previos, la Unión Europea está negociando un sistema alternativo de tribunales de inversiones. Este es el caso del acuerdo con Canadá y la modernización del acuerdo con México. ¿Qué diferencias presenta? Las más trascendentes puede ser la permanencia de los miembros de los tribunales y la distribución geográfica. Aún no está en funcionamiento, por tanto resta por evaluar cómo permeará en la realidad.
¿Es aplicable el arbitraje inversor-Estado cuando hay bienes públicos globales involucrados?
Tal vez este es el punto más cuestionable del arbitraje inversor-Estado. En general, en los acuerdos no existe una limitación al acceso a los arbitrajes, que impida que estos se inicien si la medida fue tomada por motivos de salud pública, por ejemplo. De hecho, pueden citarse como antecedentes: 1) Eco Oro contra Colombia relativo a la no autorización de una licencia de explotación minera en base a la Ley de protección de páramos (principal fuente de agua potable); 2) Philip Morris contra Uruguay relativo a las medidas de control del tabaco instrumentadas en protección del derecho humano a la salud pública y en seguimiento a normas de la Organización Internacional de la Salud; 3) Bear Creek contra Perú en el que el tribunal se expide sobre la vinculación entre los conflictos sociales y la no obtención de una licencia social por parte de la empresa conforme a las normas de la Organización Internacional del Trabajo; entre otros.
La extensión de la pandemia de covid-19 lleva a pensar qué pasará con las medidas adoptadas por los Estados para garantizar, el acceso al agua potable, gas por cañería y energía eléctrica prohibiendo los cortes de suministro, o el congelamiento de las tarifas de internet como recientemente sucedió en Argentina (Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020). ¿El riesgo es el aumento en el número de arbitrajes? De manera general, no haciendo foco en casos concretos, la UNCTAD así lo manifestó en su informe de mayo de 2020, justamente porque gran parte de los acuerdos internacionales inversiones no fueron celebrados en un momento histórico en el que se diera prioridad a bienes públicos globales como la salud público o el cuidado del medioambiente.
En este marco, ¿qué significado tiene el laudo en el caso Aratirí?
Es pertinente recordar que Uruguay tiene un ingreso tardío al régimen de solución de controversias inversor-Estado. En 1964, fiel de la denominada doctrina Calvo, votó en contra del Convenio constitutivo del CIADI junto con otros 18 Estados Latinoamericanos, Irak y Filipinas, pero depositó el instrumento de ratificación en el año 2000 en seguimiento a las políticas de liberalización de inversiones impulsadas por el consenso de Washington. Sin embargo no fue hasta el año 2010, con la demanda de la tabacalera Philip Morris, que el tema comienza a discutirse en la opinión pública.
En la actualidad el Estado suma seis demandas, cinco de ellas terminadas y decididas a su favor: 1) caso Benhamou por la liquidación del Banco Pan de Azúcar (controversia reservada, conocida en los últimos años); 2) caso Philip Morris por las medidas de control del tabaco (advertencia sanitaria del 80% y regla de la presentación única); 3) caso Italba por la asignación de una licencia de telecomunicaciones; 4) caso Conecta y Montevideo Gas por la distribución de gas por cañería; 5) caso Aratirí por los cambios normativos en la actividad minera. Solo una controversia se encuentra pendiente de resolución y es dirimida en el CIADI: el caso LARAH por la liquidación de Pluna.
Los laudos favorables son motivo de celebración. Sin embargo aunque la totalidad o parte del dinero gastado en honorarios y costos legales sea recuperado (cuatro millones de dólares en el caso Aratirí), no borra que durante el arbitraje se direccionaron recursos a ese fin. Tampoco borra que el régimen de solución de controversias atraviesa una crisis de legitimidad que cuestiona su unidireccionalidad, la falta de apelación, confidencialidad, demandas que desafían medidas vinculadas a bienes públicos globales, etc.
Celebramos. Pero también continuamos pensando en los caminos a seguir en el futuro.
Referencias
BAS VILIZZIO, Magdalena (2020). Crisis de legitimidad y covid-19: pensando el futuro de la solución de controversias inversor-Estado. El Sol, julio de 2020. Montevideo: Partido Socialista de Uruguay
UNCTAD (2020). Investment policy responses to covid-19 pandemic. Investment Policy Monitor. Special Issue No. 4, Mayo 2020. Ginebra: UNCTAD
