Escribe Lucas Alonso
«Si malo es el gringo que nos compra, peor es el criollo que nos vende» – Arturo Jauretche
Gallos y medianoche
Desde marzo del 2020 vivimos en un gobierno donde han reinado los acuerdos entre gallos y medianoche, por lo cual el puerto no se ha escapado de esta política.
Desde sus albores, las negociaciones entre el gobierno uruguayo y Katoen Natie han sido negociaciones donde existieron innecesarios secretismos, incompatibles con la transparencia que tanto hablaron en campaña electoral, y sin la debida información en el ámbito del Directorio de la Administración Nacional de Puertos.
Llama la atención que Katoen Natie en 2017 amenazó con retirarse del país, luego en 2018 suspendió la venta de su paquete accionario y en 2019 notificaron al gobierno saliente el inicio de un proceso de solución de controversias.
Las negociaciones y el gobierno
Las negociaciones comenzaron con argumentos muy pobres por parte de Kaoten Natie y que además fueron llevadas bajo presión de juicio al Estado uruguayo.
Resulta poco entendible por qué el gobierno de los “defensores de las leyes” haya accedido a negociar bajo esta presión, lo cual llevó a que se concediera un monopolio en el Puerto de Montevideo.
Esta concesión donde se otorga una prioridad en la Terminal de Contenedores da lugar a la generación de un monopolio, contrario a la Ley de Puertos Nº 16.426, del 8 de abril de 1992, a sus decretos reglamentarios y a la Ley Nº 17.243, del 29 de junio del 2000 que dio origen a la Sociedad Terminal Cuenca del Plata, normas en las que se establece la libre competencia y la libertad de elección de los consumidores.
No se entiende la urgencia con la que se otorgó esta prórroga, ni el por que se realizó una prórroga, a una empresa no muestra a la fecha volumen de trabajo suficiente, que en el 2017 anunció la venta de su paquete accionario acusando a las autoridades de la Administración Nacional de Puertos de otorgar irregularmente ventajas y permisos a Montecon, que no cumple con los movimientos mínimos hace diez años, que ha tenido conductas abusivas en su condición de accionista mayoritario, aplicando normas contables que causan un daño a la Administración Nacional de Puertos, que además ha tenido una relación hostil con el Estado uruguayo, así como con su trabajadores.
La Constitución y los monopolios
El numeral 17 del artículo 85 dicta que es la Asamblea General la que puede conceder monopolios, ergo, la generación de un monopolio debe ser a través de una ley.
Esta disposición de que solo la Asamblea General puede conceder monopolios ingresa a nuestro ordenamiento jurídico con la reforma constitucional de 1934, la cual persiguió, en el orden económico, la fiscalización por el poder público de las formas más agresivas del capitalismo.
En las enseñanzas de uno de los maestros del Derecho Público uruguayo, Prof. Justino JIMENEZ de ARECHAGA[1], en cuanto a los monopolios nos dice que es una “prohibición de actividad privada en relación a determinado género de trabajo, o supresión de la libre concurrencia en cierta actividad, que es reservada de modo exclusivo a una empresao a un organismo público”.
Conforme a la clasificación de cometidos estatales de Enrique SAYAGUÉS LASO[2], el monopolio es un instituto que está directamente vinculado a la esfera de las actividades comerciales e industriales libradas a la libre competencia.
En el caso, hablamos de la libre competencia de la prestación de servicios portuarios (ej. actividades de operaciones de contenedores, atraque de buques, etc).
Por lo tanto, cabe tener presente que sólo en dicha esfera de actividad es posible que el Estado suprima la libre concurrencia de los particulares, ya sea a favor del Estado, por una ley aprobada por mayoría simple, o tratándose de una entidad privada, mediante una ley aprobada por mayoría especial de dos tercios del total de componentes de cada Cámara.
Sin embargo, en el caso, insólitamente, mediante el recurso indirecto de establecer una prioridad absoluta para operar en materia de contenedores a favor de TCP (Terminal Cuenca del Plata), el Poder Ejecutivo, concede un monopolio implícito, eludiendo el cumplimiento del requisito constitucional mencionado.
Cabe dar cuenta, que cuando se trata de servicios públicos -que por definición están a cargo del Estado-, estamos fuera del campo de la libre competencia y por tanto, no procede aplicar la noción de monopolio. Para los servicios públicos resulta aplicable la noción de exclusividad (por ej.: en materia de telecomunicaciones a nivel de telefonía básica, de energía eléctrica, servicio de agua potable, etc.). Por tanto, si se interpreta que lo que está en juego es un monopolio implícito o indirecto, es porque estamos descartando que los servicios portuarios puedan calificarse de servicios públicos.
Demanda al Estado
En un comunicado, emitido el 27 de abril por la compañía Montecon se conoció el inicio a los mecanismos de solución de controversias previstos en los Tratados de Promoción y Protección de Inversiones acordados por Uruguay con Chile y Canadá, al argumentar que el Estado uruguayo atenta «contra la libre competencia».
En dicho comunicado, desarrollan que el problema tiene su origen en las medidas adoptadas por Uruguay al suscribir un acuerdo con la empresa belga Katoen Natie, según los inversores de Montecon dichas medidas «atentan contra la libre competencia» de los operadores portuarios, «restringen el alcance de las habilitaciones portuarias» de Montecon y establecen un monopolio.
En declaraciones realizadas a El Sol por la Dra. Magdalena BAS VILIZZIO[3] en cuanto a los riesgos generales de cualquier arbitraje inversor-Estado, la misma declaró que los riesgos se pueden dividir en “anteriores, durante y a posteriori del arbitraje”
Principalmente los riesgos anteriores, son el enfriamiento regulatorio que tiene lugar cuando un Estado, frente a una demanda o amenaza de demanda, se abstiene de regular. Incluso, puede presentarse ante demandas ocurridas en otros Estados por políticas públicas que estén en proceso de definición en el propio Estado. Un ejemplo real es el caso de Philip Morris Asia vs. Australia por un proyecto de ley donde se aplicaba el etiquetado plano a las cajillas de cigarrillos, durante el proceso de ese arbitraje su vecino Nueva Zelanda suspendió el proyecto de ley de similares características hasta que existió un laudo sobre Philip Morris Asia vs. Australia.
Durante el arbitraje y posterior, encontramos riesgos presupuestales, recursos humanos y tiempo, que pueden detener políticas públicas. Sobre los riesgos de enfriamiento de políticas públicas la Dra. BAS VILIZZIO dice que “hay que pensarlo en términos de día a día” en la influencia del presupuesto, como por ejemplo vacunas contra el Covid-19, planes sociales, entre otras políticas del día a día.
El último riesgo, que es de tinte más jurídico “es que los Tribunales Arbitrales ad-hoc pueden convertirse en órganos de contralor externos de legalidad o ilegalidad de los actos del Estado” cortando de alguna manera la soberanía del Estado en cuanto a políticas públicas.
Peores criollos
La temática de la trata este artículo es muy profunda y con aristas que al día de hoy se están desarrollando. Lo que sí queda claro es que existen demasiados riesgos para el Estado. Hoy es un hecho el monopolio a favor de Katoen Natie, la decisión fue tomada por el gobierno, los cuales sin lugar a duda serán juzgados por el tiempo. Cómo orientales, debemos rechazar los términos de dicho acuerdo por ser ilegal y socavar la soberanía nacional.
[1] Jiménez de Aréchaga, Justino.: La Constitución Nacional: T. II [actualizado por Gonzalo Aguirre Ramírez]. Montevideo: Cámara de Senadores, 1997.
[2] Sayagués Laso, Enrique 1911-1965.: Tratado de Derecho Administrativo: Vol. 1. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2015.
[3] La Dra. Magdalena BAS VILIZZIO es Profesora Adjunta (de licencia) de Derecho Internacional Público y Práctica del Comercio Exterior en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República; Investigadora del Sistema Nacional de Investigadores.
