Las tres crisis en el sistema internacional
El 2020 será recordado como el año en que la pandemia del nuevo coronavirus (covid-19) se expandió en el mundo entero, siendo innegables sus efectos sanitarios, económicos y sociales, así como sobre la nueva geografía de poder, en términos de Sassen (2010). Pero la crisis del covid-19 se enmarca en un proceso se amplio y profundo, como es la crisis de la globalización (Sanahuja, 2020), al tiempo que ejerce presión sobre la crisis del multilateralismo. Ahora bien, ¿qué características tienen dichas crisis? ¿Cómo se relacionan entre sí? ¿Qué impacto tiene la crisis del covid-19 en la relación entre los Estados y los inversores extranjeros? ¿Qué elementos ayudan a pensar el futuro del régimen de solución de controversias inversor-Estado? En este trabajo se intentará responder dichas preguntas.
En primer lugar, es la crisis global de 2008 la que marcó un punto de quiebre en la globalización, entendida como modelo histórico articulado en torno a dos ideas fuerza: el debilitamiento del Estado y dispersión del poder hacia actores no estatales, y la presencia de nuevas dinámicas de dependencia, desigualdad, dominación y exclusión (del Arenal, 2009). Si bien la globalización no se desvanece en 2008, se inicia un momento de transición o transformación manifestado en cuatro fenómenos identificados por Sanahuja (2018), a saber: 1) modificaciones en la distribución del poder; 2) debilitamiento del modelo económico de transnacionalización de la producción basado en el off-shoring; 3) agotamiento del modelo en términos sociales y medioambientales; 4) falencias en la gobernanza doméstica e internacional. El último aspecto plantea puntos de contacto y retroalimentación con la crisis del multilateralismo.
La crisis del multilateralismo es, en esencia, una crisis de legitimidad tanto en sentido jurídico como sociológico. Jurídicamente hablando, una institución es legítima cuando “cuando sus prácticas cumplen con un conjunto de normas que han sido declaradas y defendidas” y desde el punto de vista sociológico lo es cuando “las audiencias relevantes la aceptan, apropian y la consideran digna de ser obedecida” (Traducción propia) (Keohane, 2006: 57). Por consiguiente, son manifestaciones de la crisis del multilateralismo la conducta de la Administración Trump respecto al bloqueo en la designación de miembros del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la renuncia anticipada del Director General de la OMC, la suspensión de aportes de Estados Unidos de la Organización Mundial de la Salud y anuncio de retiro, y más recientemente la aprobación tardía del Consejo de Seguridad de una resolución que respalda el llamado al cese al fuego mientras dure la pandemia (tres meses después de su planteo por parte del Secretario General de la ONU, 23 de marzo de 2020 – 1 de julio de 2020).
Régimen de solución de controversias inversor-Estado
El régimen de solución de controversias inversor-Estado y las instituciones que rigen su gobernanza no son ajenas a la crisis del multilateralismo. ¿Cuáles son las características del régimen y cómo se manifiesta su crisis de legitimidad? Desde el punto de vista normativo, el régimen se sustenta en una red de más de 3000 tratados, especialmente tratados bilaterales de inversión (TBI), capítulos en tratados de libre comercio y otros acuerdos regionales o multilaterales en menor medida.
Estos instrumentos jurídicos cuentan con disposiciones que establecen que en caso que el inversor extranjero vea vulnerados los derechos protegidos en ese texto, tiene la facultad de demandar al Estado donde realiza su inversión ante el arbitraje internacional. Incluso algunos de estos acuerdos permiten que la demanda se realice sin pasar previamente por los tribunales internos. Por tanto, autores como Hernández González (2017) o Van Hurten y Loughlin (2006: 149) consideran que estos tribunales arbitrajes internacionales operan como órganos de contralor externo de la actividad o inactividad del Estado. Sin embargo no son tribunales permanentes, sino creados para el caso concreto de una lista de árbitros previamente prestablecida y administrados por una institución como ser el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).
El segundo elemento a destacar es que se han desarollado disputas que vinculan temas de derechos humanos, como ser la protección del medioambiente, la transición ecológica hacia energías más limpias, el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, el derecho humano al agua, y la salud pública. El caso Philip Morris contra Uruguay es un ejemplo claro de cuestionamiento de las medidas implementadas por un Estado en el marco de la lucha contra el tabaquismo en seguimiento del Acuerdo Marco de la Organización Mundial de la Salud sobre el Control del Tabaco: regla de la presentación única (para evitar descriptores engañosos como “light” o “suave”) y regla del 80/80 (advertencias sanitarias que ocupan el 80% del frente y reverso de la cajilla).
Otras críticas que el régimen recibe tienen que ver con la ausencia de una instancia de apelación; la inexistencia de una jurisprudencia consistente (en algunos casos llega, incluso, a ser contrapuesta); y la fuerte inequidad de género, nacionalidades y países de formación de los árbitros elegidos. Asimismo, se destaca el impacto del arbitraje frente a medidas tomadas en el marco de crisis económicas como ser el caso de Argentina (crisis 2001) y España (crisis 2008-2014), primer y segundo lugar en el ranking de los Estados más demandados del mundo, conforme a datos del Investment Policy Hub de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).
Ahora bien, ¿qué conductas han adoptado los Estados ante el régimen? En las dos últimos décadas se visualizan cambios de posición en algunos Estados, manifestaciones que pueden ser leídas desde la crisis de legitimidad y que lleva a los actores estatales a: 1) abandonar el régimen (ejemplo: Bolivia, Ecuador y Venezuela al retirarse del CIADI y terminar todos o parte de sus TBI); 2) negociar nuevos modelos de tratados que buscan balancear el sistema (como ser los acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones presenados por Brasil desde 2015); 3) proponer un sistema de tribunales permanentes alternativos al régimen actual (situación de la Unión Europea por ejemplo con el Acuerdo Integral sobre Economía y Comercio con Canadá).
Neutralizando el virus en el régimen
En 2020, a la crisis de legitimidad del régimen de solución de controversias inversor-Estado, se suma la crisis del covid-19. Entonces, ¿qué impacto tiene la pandemia? En primer lugar los Estados adoptaron diferentes medidas para hacer frente a sus efectos en términos sanitarios, económicos y sociales. Estas medidas van desde diferentes niveles de confinamiento obligatorio (que implica el cierre temporal de comercios e industrias no esenciales), limitación de la movilidad internacionales, suspensión de cobro de ciertas tarifas (por ejemplo los peajes), puesta a disposición de insumos y recursos médicos. Esto va de la mano con el reclamo de “más Estado” durante y a posteriori de la pandemia, pedido que se escucha incluso desde el editorial del Financial Times (3 de abril de 2020).
Sin embargo, la extensión de la regulación del Estado entraña un riesgo. En el mes de mayo la UNCTAD (2020) reconoció el riesgo del aumento de arbitrajes producto de medidas como las mencionadas, dado que la mayoría de los tratados de inversiones, que permiten tales demandas, fueron celebrados en un momento histórico caracterizado por una menor preocupación por bienes públicos globales como el medioambiente o la salud pública. Al mismo tiempo, desde la sociedad civil y la academia se llamó a una moratoria de los arbitrajes inversor-Estado y una limitación en el acceso de futuras demandas (CCSI, 2020; ACAFREMIN, 2020; Gallagher y Kozul-Wright, 2020).
¿Cuál es el objetivo de dicho llamamiento? Básicamente responde a que los Estados deben emplear sus recursos económicos a paliar los efectos de la crisis del covid-19, sin temor al congelamiento normativo (no regular para evitar eventuales demandas de inversores extranjeros) o sin verse obligados a destinar parte de su presupuesto a arbitrajes internacionales. En definitiva, mientras no se plantee una reforma profunda del régimen, la moratoria y limitación en el acceso busca evitar el efecto contagio en las demandas y cercenamiento de los recursos estatales.
Referencias
ACAFREMIN Y OTROS (2020). Open Letter to Governments on ISDS and COVID-19. Disponible en: http://s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2020/06/OpenLetterOnISDSAndCOVID_June2020.pdf
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DEL ARENAL, C. (2008). Mundialización, creciente interdependencia y globalización en las relaciones internacionales. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 2008, No. 2, 181-268. Bilbao: Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco
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GALLAGHER, K. Y KOZUL-WRIGHT, R. (2020). Breaking Out of the Double Squeeze: The Need for Fiscal and Policy Space during the COVID-19 Crises. Global Policy Journal, 26 junio 2020
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SANAHUJA, J.A. (2020). COVID-19: riesgo, pandemia y crisis de gobernanza global. En: MESA, M. (Coord.) (2020). Riesgos globales y multilateralismo: el impacto de la COVID-19. Anuario CEIPAZ 2019-2020, 27–54. Madrid: CEIPAZ
_________ (2018). Crisis de globalización, crisis de hegemonía: un escenario de cambio estructural para América Latina y el. Caribe. América Latina y el Caribe frente a un Nuevo Orden Mundial: Poder, globalización y respuestas regionales. Colección Pensamiento Propio, 7-68. Barcelona: Icaria Editorial
SASSEN, S. (2010). Desnacionalización de las políticas estatales y privatización de la producción de normas. En: GUNTHER, T. y otros (2010). Estado, soberanía y globalización. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes. Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar
UNCTAD (2020). Investment policy responses to covid-19 pandemic. Investment Policy Monitor. Special Issue No. 4, Mayo 2020. Ginebra: UNCTAD
VAN HARTEN, G. Y LOUGHLIN, M. (2006). Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law. The European Journal of International Law, Vol. 17, No.1, 121-150
Magdalena Bas Vilizzio: Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público y Práctica de Comercio Exterior (Universidad de la República), Investigadora del Sistema Nacional de Investigadores
