Aspectos jurídicos a considerar – Segunda Parte
Escribe Gustavo Benítez Gargano | Asesor Jurídico de Bancada PS
18) Amparar la iniciativa privada del Proyecto, implica vulnerar de manera flagrante disposiciones constitucionales, mandatos prohibitivos previstos en el texto constitucional, así como criterios o reglas de interpretación constitucional, en cuanto a que la misma, debe respetar el texto literal del constituyente. La norma prevista en el artículo 47, es clara e inequívoca en cuanto a que “el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales.”
19) No respetar el texto literal del constituyente, en el caso, el cuerpo electoral que ratificó el plebiscito constitucional, en el acto electoral que se celebró el 30 de octubre de 2004, que sancionó el agregado del artículo 47 de nuestra Carta Magna, y accionar en contrario, es decir permitir la prestación por privados, en cualquier fase o etapa del servicio, colide con el mandato del constituyente y por tanto es inconstitucional.
20) Ahora bien. Para ser más explícitos y demostrar la antijuridicidad del proyecto en cuestión, corresponde destacar la falta de participación de los usuarios y la sociedad civil en las instancias de planificación, gestión y control de los recursos hídricos, establecimiento de prioridades para el uso del agua, siendo la primera prioridad el abastecimiento de agua potable a poblaciones, etc., y finalmente, el principio jurídico que dispone la primacía de las razones de orden social a las de orden económico.
21) Siguiendo al maestro Prof. José Aníbal Cagnoni, la interpretación constitucional del texto del numeral 3º del artículo 47 de la Constitución, debe realizarse en el sentido, de que dichos servicios públicos, en forma total, “serán prestados exclusiva y directamente sólo por personas jurídicas estatales habiendo vedado cualquier otra forma de participación en el que intervengan privados.
Es decir, dentro del concepto de servicios públicos quedan comprendidas todas las fases o etapas del proyecto, que incluirían todas las actividades y tareas que se desarrollan desde el comienzo hasta las etapas de culminación, es decir, distribución y comercialización del abastecimiento de agua potable para consumo humano.
22) En relación con el artículo 188, corresponde poner de relieve que el inciso final de dicho artículo, incorporado por la reforma constitucional aprobada en el plebiscito del 31 de octubre de 2004, expresamente, dispone que “Las disposiciones de este artículo no serán aplicables a los servicios públicos de agua potable y saneamiento” (fin de la transcripción).
23) Ello significa, que al consorcio de empresas que presentaron el proyecto Neptuno, le está vedado contratar con O.S.E. no sólo en régimen de concesión (sea de servicio público o de obra pública), porque no distinguió el constituyente; tampoco le resulta aplicable el artículo 188 por la no aplicabilidad explícita ordenada por el constituyente.
24) A nuestro juicio la O.S.E. si está habilitada a celebrar los Convenios que menciona el Literal C del artículo 2º de la Carta Orgánica del Ente, en la redacción dada por al art. 29 de la Ley Nª 18.046, de 24 de octubre del 2006, con los Gobiernos Departamentales para la celebración de convenios para obras de alcantarillado o de abastecimiento de agua potable de interés local.
25) Por último debemos advertir, que independientemente de la normativa citada respecto al tema de que nos ocupa, habría que tener presente que si se continúa con el proceso hay que advertir que además de las inconstitucionalidades e ilegalidades manifestadas en el cuerpo del informe, hay que visualizar concretamente qué fase o etapa de servicio de se les concedería a los privados y su grado de su responsabilidad. Ver sobre la operatividad y mantenimiento del servicio y el alcance de sus garantías. Entiendo que siempre en última instancia el responsable por fallas o falta del servicio terminaría siendo O.S.E. También verificar si se cumplieron las condiciones y requisitos a ser cumplidos por la administración y los particulares en relación con la presentación de las iniciativas, en cuanto, estudios de factibilidad, plazos, etc. previstas específicamente en el Decreto 442/002 que reglamenta artículos 19 y 29 de la ley 17.555.
26) Atento a lo expuesto, nos permitimos realizar algunos comentarios:
1) El Proyecto Neptuno (iniciativa privada) cuyo objeto y fundamentos de propuesta de amparo fue desarrollado supra, queda comprendido en las previsiones constitucionales prohibitivas establecidas en los artículos 47 e inciso 5 del artículo 188 de nuestra Constitución, así como también en su artículo 332.
2) El proceso o el mecanismo a la referida iniciativa privada, violenta de manera flagrante principios y directrices consagrados a texto expreso en el texto constitucional, así como disposiciones legales consagradas a texto expreso en la ley Nº 18.610 de 2 de octubre de 2009 (Ley de Política Nacional de Aguas. Principios Rectores)
3) La facultad prevista para los servicios descentralizados (en el caso O.S.E), no queda contemplada en las previsiones previstas en el artículo 19 de la ley 17.555 de 18 de setiembre de 2002, para la iniciativa de que se trata, ya que entendemos dicho procedimiento se aparta y colide con normas constitucionales y legales en vigencia, requeridos en el propio artículo. Por tanto la actividad propuesta en la iniciativa es incompatible con las normas que tutelan el servicio público de abastecimiento de agua potable o de saneamiento.
4) No se advierte que se le hubiera dado participación a los usuarios y la sociedad civil, conforme lo previsto en el texto constitucional Art. 47: “Los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como unidades básicas.”, y en el artículo 18 de la ley 18.610 citada en el cuerpo del informe: “Se entiende por participación el proceso democrático mediante el cual los usuarios y la sociedad civil, devienen en actores fundamentales en cuanto a la planificación, gestión y control de los recursos hídricos, ambiente y territorio.”. Este último vinculado directamente con el 19, que prevé que” Los usuarios y la sociedad civil tienen derecho a participar de manera efectiva y real en la formulación, implementación y evaluación de los planes y de las políticas que se establezcan.”
Tampoco se ha dado cumplimiento a lo consagrado en el Acuerdo Regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la Justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe, denominado “Acuerdo de Escazú”, que fuera aprobado por ley Nº 19.773 de 17 de julio de 2019 y que en su artículo 1 Objetivo establece, en lo pertinente: “El objetivo del presente acuerdo es garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales….”
Por su parte, en sede de principios, cabe resaltar el artículo 3 del Acuerdo que prevé, entre otros:
“b) principio de transparencia y principio de rendición de cuentas”;
“h) principio de máxima publicidad”;
“i) principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales”;
“j) principio de igualdad soberana de los estados”;
“k) principio pro persona.”
Por otra parte, el Acuerdo recoge en su artículo 5) el deber del Estado de garantizar el derecho del público de acceder a la información ambiental que está en su poder, bajo su control o custodia, de acuerdo con el principio de máxima publicidad.
Expresamente se establece que el ejercicio del derecho de acceso a la información ambiental comprende entre otros:
“a) solicitar y recibir información de las autoridades competentes sin necesidad de mencionar ningún interés especial ni justificar las razones por las cuales se solicita.”
Pero en lo fundamental es de vital trascendencia lo consagrado en el artículo 7 sobre la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales. Estableciendo la obligación de las partes de asegurar el derecho de participación del público, y para ello, se compromete a implementar una participación abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisiones ambientales.
También garantizar mecanismos de participación del público en los procesos de toma de decisiones, revisiones, re-examinaciones o actualizaciones relativas a proyectos y actividades, así como en otros 9procesos de autorizaciones ambientales que tengan o puedan tener un impacto significativo sobre el medio ambiente, incluyendo cuando puedan afectar la salud.
Además cada parte debe adoptar medidas para asegurar que la participación del público sea posible desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones, de manera que las observaciones del público sean debidamente consideradas y contribuyan a dichos procesos.
No haber dado participación a la sociedad civil y a los usuarios para que brinden opinión sobre el proyecto desde su inicio para que sea evaluada la misma y sea tenida en cuenta para la toma efectiva de cualquier resolución colide con la norma constitucional, así como también con legislación interna.
No se puede argüir por parte de la Administración, que algún aspecto de esa participación no se otorga o no se brinda por no estar legislada o reglamentada, ya que de manera expresa el artículo 332 de la carta establece que: “Los Preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.”
5) Sin perjuicio, de lo antes referido, conforme a la Ley N° 11.907- Ley Orgánica de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado – (O.S.E.) y particularmente según lo previsto en sus cometidos y facultades, en su artículo 2 literal C) podría celebrar convenios con los Gobiernos Departamentales para realizar el abastecimiento de agua potable de interés local.
6) En definitiva, salvo la competencia que se le atribuye al Servicio Descentralizado, indicada en el numeral anterior, el servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua potable para el consumo humano, en todas sus fases, ya que el constituyente no distingue, debe ser realizado exclusivamente y directamente por personas públicas estatales.
7) El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento constituyen Derechos Humanos fundamentales.
Dejar el manejo del servicio público de abastecimiento de agua potable para el consumo humano en cualquiera de sus etapas en manos de privados es ceder en soberanía, porque el Estado quedará sometido al cumplimiento de obligaciones por parte de terceros. Y en consecuencia el acceso al agua por parte de las poblaciones quedará sujeto a actividades de privados.
