Gustavo Benítez Gargano | Asesor jurídico de bancada PS
Avanzaremos en un análisis respecto de la constitucionalidad y/o legalidad, de lainiciativa privada presentada por un consorcio de firmas, denominado “Aguas de Montevideo, en relación al Proyecto denominado “Neptuno- Mejora de la Cantidad y Calidad del Agua del Área Metropolitana de Montevideo para la transferencia de recursos hídricos desde el Río de la Plata, al amparo de la legislación interna y reglamentaria.Específicamente, los artículos
19 y 20 de la ley Nº 17.555, de 18 de setiembre de 2002 (Aprobación de la Ley de Reactivación Económica. Industria de la Construcción) y su respectiva reglamentación, efectuada a través del Decreto Nº 442/002, de 28 de setiembre de 2002.
El proyecto es presentado por un consorcio privado integrado por 5 empresas tiene por finalidad ampliar y mejorar la capacidad de abastecimiento de agua potable para el área metropolitana de Montevideo. A través del proyecto se prevé construir una planta potabilizadora sobre el Río de la Plata en la zona de Arazatí, en San José, así como una estación de bombeo y una tubería aductora de 80 kilómetros.
El artículo 19 de la ley supra citada, prevé “Facúltase al Estado, los Entes Autónomos,los Servicios Descentralizados y los
Gobiernos Departamentales a recibir iniciativas relativas a actividades susceptibles de ser ejecutadas directamente por los organismos referidos o de ser concesionadas de acuerdo con las normas constitucionales y legales en vigencia, sea a impulso de parte o mediante invitación de oficio.”
Además, y, sin perjuicio de fijar bases a las que se debe ajustar el procedimiento, y, los derechos de los promotores, deja a la reglamentación, el establecimiento de las condiciones que deben ser cumplidos por la Administración y los particulares en relación a la presentación de iniciativas y otorgamiento de concesiones u otros mecanismos en virtud de dicho régimen, que fuera establecida a través de Decreto 442/002.
Ahora bien, antes de entrar al análisis de las disposiciones constitucionales que regulan la materia y para ubicarnos en el tema concreto, previamente, nos permitimos indicar que, conforme al artículo 1º la Ley Nº 11.907 de 19.12.1952 -Ley Orgánica de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE)- se crea, como servicio descentralizado delMinisterio de Obras Públicas, con los fines y atribuciones que por la misma se especifican.
El artículo 2 de la norma de creación de O.S.E., le atribuye los siguientes cometidos y facultades:
A) La prestación del servicio de agua potable en todo el territorio de la República.
La prestación del servicio de alcantarillado en todo el territorio de la República, excepto en el Departamento de Montevideo.
C) Celebrar convenios con los Gobiernos Departamentales y/o comisiones vecinales para realizar obras de alcantarillado o abastecimiento de agua potable de interés local, mediante contribución de las partes.
El estudio, la construcción y la conservación de todas las obras destinadas a los servicios que se le cometen. La iniciativa respecto a nuevos planes de obras sanitarias y de aguas corrientes, corresponderá al Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Obras Públicas, sin perjuicio de los estudios que pueda realizar el Organismo que por esta ley se crea, y de las ampliaciones de servicios que conceptúe necesarias.
El contralor higiénico de todos los cursos de agua que utilice directa o indirectamentepara la prestación de sus servicios.
Podrá proveer a terceros a título oneroso, el suministro de agua sin potabilizar para ser destinada a finalidades diversas del consumo humano, siempre que la disponibilidad del recurso natural resulte excedentaria respecto de los caudales necesarios para atender el servicio público de agua potable, a que refiere el literal A) de este artículo.
Podrá construir o adquirir ya construidos y enajenar a título oneroso a terceros dentro y fuera del país, ingenios para la potabilización de aguas y para el tratamiento de afluentescloacales cuya tecnología de fabricación le pertenezca.”
Veamos entonces el enfoque constitucional que plantea la iniciativa en estudio. Así en primer lugar, nos remitimos al numeral 3º del artículo 47 de la Constitución de la República que prevé lo siguiente “El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva ydirectamente por personas jurídicas estatales.” Este mandato prohibitivo, es consagrado también expresamente en el literal k), artículo 8, de la ley 18.610 de 2 de octubre de 2009, que establece: “Que las personas jurídicas estatales sean las únicas que puedan prestar, en forma exclusiva y directa, los servicios públicos de agua potable y saneamiento.”
A nuestro criterio, entonces, el servicio público de que se trata, que refiere a una clase de cometidos estatales que satisfacen necesidades colectivas de carácter impostergable mediante prestaciones de carácter individual, comprende, comprende todas las etapas o fases previas que culminan con la prestación que llega efectivamente al usuario y no únicamente su fase final.
Asimismo, también consideramos de aplicación al caso en estudio, el inciso segundo, numeral 1º del artículo 47 de nuestra Carta, que establece directrices y principios en quese debe basar la política nacional de Aguas y Saneamiento. En particular, señalamos su literal d), que consagra “el principio por el cual la prestación del servicio potable y saneamiento deberá hacerse anteponiendo razones de orden social a las de orden económico.”
Este principio queda comprendido en el mandato expreso del constituyente, que en ese mismo numeral, impone la obligación específica de que toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere dicha disposición, deberá ser dejada sin efecto. ´
Por otra parte, el referido principio, con meridiana claridad, está contemplado también, expresamente en la Ley de Creación del Servicio Descentralizado O.S.E, que en suartículo 3, establece:
“La prestación del servicio de obras sanitarias, y los cometidos del Organismo, deberán hacerse con una orientación fundamentalmente higiénica, anteponiéndose las razones de orden social a las de orden económico.”
Los principios citados en el numeral anterior también están consagrados en el artículo 14º de la ley 18.610 de 2 de octubre de 2009 (Ley de Política Nacional de Aguas. Principios Rectores), que establece “El objetivo de la política en agua potable y saneamiento es asegurar la universalidad del acceso a los mismos, sobre la base de que las razones de orden social priman por sobre las de orden económico.”
En este sentido, debemos observar que tanto el constituyente como el legislador, en elcaso de este servicio público, hacen primar razones de índole social a razones de orden económico o de lucro, que notoriamente está implícito en toda actividad que realiza toda empresa privada, cuyo objetivo final es la obtención de ganancias.
Por tanto, es necesariamente de aplicación al proyecto de que se trata, siguiendo el mandato constitucional que impone a las políticas de aguas y saneamiento, lo previstoen el literal b) numeral 1 del inciso segundo de multicitado artículo 47 que prevé que “la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como unidades básicas.”
Tanto los literales b) y d) supra transcriptos, quedan comprendidos en la disposición del artículo 47 multicitado de la Constitución, que de forma categórica y expresa mandata dejar sin efecto, toda autorización, concesión o permiso, que de cualquier manera vulnera las mismas.
Además, cabe resaltar y poner de manifiesto con mucho énfasis, la previsión de prohibición expresa que establece el inciso final del artículo 188 de la Constitución de la República, que fue agregado por la Reforma Constitucional aprobada por plebiscito de 31 de octubre de 2004.
El artículo 188, establece que “Para que la ley pueda admitir capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los ServiciosDescentralizados, así como para reglamentar la intervención que en tales casos pueda corresponder a los respectivos accionistas en los Directorios, se requerirán los tres quintos de votos del total de los componentes de cada Cámara.
El aporte de los capitales particulares y la representación de los mismos en los Consejos o Directorios nunca serán superiores a los del Estado.
El Estado podrá, asimismo, participar en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, cuando concurra para ello el libre consentimiento de la empresa y ajo las condiciones que se convengan previamente entre las partes.
La ley por mayoría absoluta del total de componentes de cada cámara, autorizará encada caso esa participación, asegurando la intervención del Estado en la dirección de la empresa. Sus representantes se regirán porlas mismas normas que los Directores de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
Las disposiciones de este artículo no serán aplicables a los servicios públicos de agua potable y saneamiento.”
Expresamente, la incorporación de la disposición del inciso quinto, introducida a través dela reforma plebiscitaria del año 2004, no deja ninguna clase de dudas en cuanto a que los “servicios públicos de saneamiento y suministro de agua potable de consumo humano ”, deben ser realizados por personas jurídicas estatales, que conforme asimismo, ya lo establece el artículo 47 de nuestra Carta. Es decir, el constituyente mandató en forma expresa e inequívoca, que la prestación de esos servicios se realizará “en forma exclusiva y directa por entidades estatales”. Cualquier otra interpretación, entendemos que desvía el claro sentido literal de la norma y es improcedente.
Visto entonces, en lo fundamental las disposiciones constitucionales que regulan lamateria y al proceso de que se trata, y nos sitúan respecto al derecho aplicable al caso, nos ceñiremos específicamente explicitar distintos aspectos que necesariamente debemos tener en cuenta, para analizar, interpretar y emitir opinión sobre la constitucionalidad, legalidad y licitud de la iniciativa privada denominada “Proyecto Neptuno” procedimiento del proyecto Neptuno.
Para abordar, el análisis conviene precisar que la interpretación constitucional debe inferir los principios generales de derecho a partir del propio texto constitucional, conforme opinión que enseña el maestro del derecho público uruguayo, Prof. Justino JIMENEZ DE ARECHAGA. (La Constitución Nacional, Tomo I, Homenaje de la Cámara de Senadores, págs. 44 y ss.)
La interpretación Constitucional debe respetar como primera regla el texto literal del constituyente…“sobre la base de entenderlo armonizando el tenor de cada una de las disposiciones con el conjunto de las otras disposiciones constitucionales.”
La interpretación constitucional debe ser coherente y consistente con las reglas, principios y directrices de la propia Constitución de la República. En el caso, y en lo fundamental, lo consagrado en los artículos 47 y 188 de la Carta y 332 de la misma.
La propuesta del Proyecto Neptuno realizada al amparo de los artículos 19 y 20 de laLey 17.555 y su decreto reglamentario, colide con los artículos 47 y 188 de nuestra Constitución. No aprecia ni observa los mandatos categóricamente prohibitivos que surgen de manera explícita en la misma, así como tampoco observa reglas, directrices y principios generales que surgen del propio texto constitucional.
