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Tenencia compartida

Tenencia Compartida

Proyectos de “Corresponsbilidad en la crianza” presentado al Parlamento por el Partido Nacional y “Tenencia compartida responsable” presentado por Cabildo Abierto. Análisis desde la doctrina de la Protección Integral consagrada por la Convención Internacional de los derechos del Niño

Escribe: Dra. Alicia Deus Viana1

Ambos proyectos prevén que, en caso de que no vivan de consuno, la tenencia compartida entre padre y madre será preceptiva.

En líneas generales puede afirmarse que los proyectos de ley a estudio no parecen necesarios ya que la posibilidad de una tenencia compartida entre ambos padres ya existe en nuestro derecho y además, algunas de sus previsiones resultan francamente regresivas en lo que respecta a los derechos de niñas, niños y adolescentes ya que ambos, en definitiva, se centran en contemplar los intereses de los adultos, sin poner en el centro los derechos de niñas, niños y adolescentes como lo exigen tanto la Convención Internacional de los Derechos del Niño ( CDN) como nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA).

Desde un enfoque de derechos, el imponer una solución a priori sin requerir que la misma se ajuste al mejor interés de las niñas y niños como surge de ambos textos,se dejan de lado, groseramente, el respeto a su condición de sujetos de derecho, su derecho a ser oídos y el principio vertebral de la CDN como es el interés superior del niño.

¿Qué significa y cuáles son las consecuencias para las niñas y niños de la TENENCIA COMPARTIDA?

Actualmente, si los progenitores están de acuerdo y si el niño también lo está (el derecho a ser oído debe ser respetado en toda circunstancia, aún la extrajudicial), puede pactarse válidamente una tenencia compartida.

Si no existe acuerdo, se deberá resolver judicialmente. En ese caso, la Justicia SIEMPRE debe atender a su situación particular y específica, sus circunstancias de vida y su interés – que es el que debe prevalecer- debiendo analizar por ejemplo, a qué centro educativo concurre, deportes u otras actividades que realice, distancias entre ambos domicilios, disponibilidad decada uno de los progenitores para el cuidado, etc. Asimismo, el CNA determina ciertas condiciones: a) El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca, b) Se preferirá a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él y c) Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.

Por tanto, en nuestro derecho ya existe la posibilidad de una tenencia compartida – sea acordada entre ambos padres o resuelta por la Justicia- siempre que sea la mejor solución para el niño según sus circunstancias particulares, debiendo prevalecer siempre su interés por sobre los de los adultos.

El interés superior del niño es un principio protector- garantía y una guía: en toda decisión que concierne a un niño deben considerarse primordialmente sus derechos. Y no sólo debe orientar las políticas públicas y las decisiones de las autoridades, sino que  constituye, como lo destaca el jurista chileno Miguel Cillero, constituye un LÍMITE, una OBLIGACIÓN y UNA PRESCRIPCIÓN DE CARÁCTER IMPERATIVO HACIA LAS AUTORIDADES.

No se estaría priorizando su interés si, de aprobarse alguno de estos proyectos, rígidamente se impone legalmente una situación sin contemplar las circunstancias de vida propias de ese niño, niña o adolescente.

La mirada desde los derechos de los niños, niñas y adolescentes, implica darles protagonismo y escucharlos en sus sentimientos, pareceres, preferencias y elecciones. El concepto del niño comosujeto de derecho que establece la CDN implica precisamente, que cada persona es única y que apelar a soluciones genéricas que desconozcan la individualidad de cada uno, vulnerasu condición de sujeto para pasar a ser considerada un mero objeto de tutela del mundo adulto.

Las modificaciones proyectadas podrían tener alguna justificación si la Justicia, a la hora de dictaminar la tenencia de las y los niños, privilegiara a las madres por sobre los progenitores hombres. Sin embargo, no existen evidencias, estudios ni investigaciones que avalen tal supuesto. Por el contrario, el reclamo parece surgir solamente de los grupos de presión de algunos padres varones que a veces se manifiestan al grito en la puerta de los Juzgados o de la SCJ, pero que carecen totalmente de representatividad, siendo también más que dudosa su legitimidaden virtud de que, en su gran mayoría, fueron apartados de sus hijos por hechos de violencia o de abuso sexual.

Recientemente, uno de los activistas por los derechos de los padres varones que tiempo atrás llegó a encadenarse en la puerta de los Juzgados de Familia, adquirió notoriedad por haber sido el rapiñero secuestrador de una señora mayor en una joyería que mantuvo en vilo durante horas a la policía, lo que deja en evidencia la composición de tales grupos de presión.

CORRESPONSABILIDAD Y TENENCIA

La exposición de motivos pretende fundamentar los cambios propuestos en la corresponsabilidad de ambos progenitores en los cuidados. Sin embargo, la corresponsabilidad de la crianza está determinada en el art. 18 de la CDN y 16 del CNA, por lo que el art. 1 del proyecto de Ley del P. Nacional es una explicitación de deberes ya exigidos por la legislaciónvigente.

La Tenencia supone solamente con quien reside el niño o niña e inclusive, puede ser ejercida por abuelos, otros familiares o hasta amigos ya que, lo que se valora en cada caso en las decisiones, es en qué situación se realizarán mejor los derechos de los niños involucrados. Por tanto,en nada afecta a las obligaciones y facultades inherentes a la patria potestad y a la guarda y ambos padres las conservan aun cuando el niño no resida con ninguno de ellos.

El sostén económico de las necesidades, pero también los apoyos emocionales y afectivos y el acompañamiento enlosprocesos de crecimiento y desarrollo de los niños, son formas en las que se expresa la corresponsabilidad en  la crianza y que no tienen que ver necesariamente con una división cuantitativa del tiempo que pasa con uno u otro progenitor.

La corresponsabilidad en los cuidados entre varones y mujeres requiere cambios culturales en nuestra sociedad respecto a los roles de género imperantes, a la división sexual del trabajo, etc., que nada tienen que ver con una imposición legal de la tenencia compartida.

Es preciso hace notar también que, como se ve en la práctica cotidiana de nuestros Tribunales, en muchos casos, la razón última de la pretensión de obtener una tenencia compartida es sustraerse al pago de la pensión alimenticia por quien está obligado, por lo que existe un riesgo cierto de que, de aprobarse estos proyectos, se utilice la excusa de la tenencia compartida para justificar omisiones parentales en el sostén económico de las niñas y niños.

DESPROTECCION FRENTE A LA VIOLENCIA Y AL ABUSO SEXUAL

Una de los planteos más preocupantes del proyecto del P. Nacional es la no interrupción del contacto con el progenitor sobre el que pende una denuncia por violencia o abuso sexual hasta que haya una sentencia de condena. Esta sorprendente previsión pone enriesgo la integridad física y psíquica de las niñas, niños y adolescentes ante posibles situaciones de violencia y/o abuso, al impedir la aplicación de medidas efectivas de protección.Todavía más, el proyecto prevé que ante una demanda de régimen de visitas “solo por motivos particularmente graves y sobre los cuales existe prueba fehaciente podrá negarse el régimen de visitas provisoria solicitado por el padre o la madre”.

Si es un principio general de derecho que, en cualquier situación, inclusive en cuestiones de carácter meramente patrimoniales, para prevenir riesgos de lesión o frustración de un derecho, antes de que se determine la procedencia o no de la pretensión, pueden disponerse medidas cautelares, no parece razonable que ante la posibilidad de riesgos de lesión de la integridad psicofísica de personas particularmente vulnerables como son las niñas, niños y adolescentes, se prohíba o restrinja por ley la posibilidad de disponerlas.

Por su propia naturaleza, los delitos sexuales contra niños generalmente son perpetrados en su gran mayoría por adultos de su entorno familiar y se cometen en la intimidad,por lo que son de difícil prueba y las sentencias de condena cuando llegan, siempre son luego de meses o años de investigación. Pero estas dificultades no pueden resolverse en perjuicio de los niños y niñas.Las consecuencias de que queden a merced de una persona abusadora o violenta sin adoptar medidas de protección durante el tiempo que demora un proceso penal pueden ser gravísimas e irreparables y constituiría una medida absolutamente irresponsable que contradice toda la doctrina y jurisprudencia, tanto internacional como nacional en la temática.

DERECHO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS

El proyecto del P. Nacional prevé una modificación del artículo 35 del CNA que actualmente establece: “Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente” por la que se agregaría al mismo “en la medida en que sea manifestación de su voluntad reflexiva y autónoma”.

Tal como está redactado el agregadoconstituye una limitante a la libertad de expresión de niños, niñas y adolescentes y por consiguiente resulta inadmisible. El derecho a ser oído es uno de los principios centrales de la CDN. Escuchar la voluntad de niñas, niños y adolescentes es preceptivo y debe ser efectuado en un ámbito adecuado y teniendo en cuenta su edad y desarrollo madurativo (artículo 39 del CNA). A esta restricción inadmisible al ejercicio de un derecho, se sumaría la interrogante de quien sería la persona/organismo encargado de evaluar válidamente el grado de autonomía o de reflexibilidad de las manifestaciones del niño o niña.

MENOR” CONCEPTO PERIMIDO

Finalmente, merece destacarse que ambos proyectos utilizan llamativamente la denominación “menor” para referirse a las niñas, niños y adolescentes, término que remite al perimido paradigma de la situación irregularo tutelar propio del viejo Código del niño de 1934, que concebía al niño/a como un objeto de tutela y control del Estado y de la sociedad y lo definía por sus carencias. Estas concepciones fueron dejadas atrás a partir de la CDN que reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de derecho sin distinciones basadas en la edad o cualquier otro factor de discriminación.

Volver a utilizar esta denominación discriminatoria en un texto legal, no parece congruente con la evolución que ha registrado el país en materia de derechos.

En resumen, ambos proyectos suponen una regresión en los derechos de la infancia inaceptable en un Estado de Derecho como el nuestro que se ha caracterizado por ser un país de avanzada en su agenda de derechos.

Tanto el Comité de los Derechos del Niño de Uruguay como ANONG, y también el Consejo Nacional Consultivo previsto por el CNA, se vienen pronunciando en contra de estos proyectos y esperamos que por su especialización en la temática y su representatividad, sus objeciones sean escuchadas por los legisladores.

1Dra. Alicia Deus Viana, abogada, consultora con especialización en derechos de la infancia por la UDELAR y en género por FLACSO, Argentina. Integró durante 20 años la ONG cooperativa de abogadas Infancia, Adolescencia ciudadana, (IACI) para la defensa y protección de derechos de niñas, niños y adolescentes. Co-redactora de los proyectos de las leyes No. 19.580 de Violencia basada en género hacia las mujeres y No. 19.747 sobre Procesos de protección por derechos vulnerados de niñas, niños y adolescentes que modifica el capítulo XI del Código de la Niñez y la Adolescencia.

Series de entrada: El Sol Nº10 - diciembre 2020
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